En este artículo os vamos a cómo actuar y decisiones toman los Juzgado en los delitos en internet, como el cambio de número de cuenta de pago.
Desgraciadamente cada vez nos vienen más clientes informandonos de que han pagado una factura en el número de cuenta que el proveedor les había indicado en la factura y ahora les llaman diciéndoles que no han cobrado la factura, todo por culpa de un delincuente informático que cambió el numero de cuenta de la factura por uno controlado por el pirata.
E igualmente tenemos clientes que nos llaman diciéndonos que no les pagan la factura, porque su cliente pagó en un numero de cuenta cambiado por el pirata y ahora no les quieren pagar porque dicen que no van a pagar una factura dos veces.
1. Qué hacer si hemos pagado erróneamente en la cuenta del pirata o nos pagan porque han pagado en la cuenta del pirata.
Aunque pueda parecer extraño, la gran mayoría de nuestros clientes no había denunciado ante la Guardia Civil o la Policía Nacional.
LO PRIMERO QUE HAY QUE HACER ES SALIR CORRIENDO AL CUARTE DE LA POLICÍA O DE LA GUARDIA CIVIL Y DENUNCIAR QUE HEMOS PAGADO ERRÓNEAMENTE O QUE NO HEMOS COBRADO ERRÓNEAMENTE.
La denuncia es imprescindible, nos abrirá paso a poder obtener la cobertura de nuestro seguro, nos permitirá que el banco pueda investigar los hechos y bloquear saldos, nos servirá de prueba en juicio, etc.
No me canso de repetir, POR FAVOR, LO PRIMERO DENUNCIAR.
Hay que tener en cuenta que muchos bancos, salvo con denuncia ni siquiera nos atenderán las reclamaciones, o que la única legitimada para acceder a la información de la cuenta del pirata es la Policía y/o la Guardia Civil.
Realizada la denuncia, es claro que unos han pagado y no quieren volver a pagar, y otros no han cobrado y quieren cobrar, por lo que en la mayoría de casos nos veremos abocados a acudir a los tribunales para solventar la situación, al margen de la investigación penal, que por mi experiencia acaba en países del este, y únicamente implicados ciudadanos españoles con nula solvencia que han servido de titulares de cuentas receptoras para dar el salto al este de Europa.
2. Descisiones de los tribunales frente al delito de cambio de numero de cuenta.
Como en casi todo lo relacionado con internet, nuestros Tribunales van muy atrasados, con criterios dispares y sin unas ideas básicas con las cuales poder enjuiciar los casos que están ocurriendo.
Por otro lado, como se apreciará en las posturas, el legislador no se ha tomado en serio las consecuencias de los delitos informáticos, y la normativa no está adaptada ni existe una normativa especifica para estas situaciones, lo que hace que haya «agujeros» legales que van a impedir que los Tribunales tengan un criterio único.
Postura A: tribunales que entienden que únicamente pagando al titular de la deuda se puede tener por pagada la deuda.
Esta es la postura que cuenta con más apoyos, y que bajo mi criterio, es la que más se aproxima a lo que dice el Código Civil y al resto de normativa.
El articulo 1.445 del Código Civil no deja lugar a dudas, el que vende debe cobrar.
Artículo 1445.
Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
Si he vendido el comprador me tiene que pagar, esta norma básica se incorpora a la jurisprudencia bajo el criterio de que quien paga a quien no debe, no a cumplido con la obligación.
El pago al ciudadano del este o al hombre de paja del pirata, no salda la deuda y debe de pagar nuevamente, este es el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, Sentencia 365/2021 de 19 Oct. 2021, Rec. 404/2021:
Comparte, pues, la Sala la decisión de la Juzgadora de instancia en todos sus extremos y, particularmente, en la conclusión, de que la prueba de pago de la factura corresponde, en este caso a la actora, sin que la transferencia realizada -sin duda- a favor de un tercero pueda liberarle de la obligación de pago, al no existir vínculo alguno entre el destinatario de la cuenta e IBÉRI.. (IT..), pues lo contrario vulneraría el artículo 1.445 del Código Civil, generando un empobrecimiento injusto en la demandada reconviniente y recurrida, sin perjuicio del derecho del transferente a exigir judicialmente, penal o civilmente, la restitución de lo indebida y fraudulentamente percibido. No siendo estimable la interpretación que la recurrente hace del artículo 1.164 del Código Civil, pues la «apariencia de verdadero acreedor» no equivale a la expresión quien «estuviere en posesión del crédito» ya que se trata de un tercero ajeno al negocio, de modo que como señala la parte demandada. No resulta de aplicación lo establecido en el artículo 1.164 el Código Civil pues la actora no pagó a nadie que estuviera en posesión del crédito, dado que la falsedad no equivale a la posesión La recurrida cita al respecto, en similares términos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de octubre de 2019. Más bien es plenamente aplicable, como dice ITSA en su oposición o impugnación del recurso, el artículo 1.445 de dicho cuerpo legal en lo tocante a la consumación de un contrato perfeccionado mediante el pago del precio de la venta al vendedor y no, desgraciadamente, a un pirata informático.
Esta Sentencia basándoselas en que el que paga a un tercero no se libra de pagar a quien debe, y en que las acciones para recuperar el dinero son del que ha pagado erróneamente, obliga a pagar a quien no ha cobrado.
En mi opinión es la postura que seguramente se impondrá en el Tribunal Supremo y será criterio jurisprudencial.
Postura B: tribunales que entienden que el pago realizado donde indicó el deudor es válido, y que es responsabilidad del emisor de la factura de asegurarse de que el número de cuenta es correcto.
En esta postura los tribunales entiende que conforme a la normativa en vigor el pago realizado al IBAN indicado por el acreedor es suficiente, sin que deba de recaer un nuevo pago, salvo que hubiera habido negligencia por parte del pagador.
Este criterio viene a sostenerse en la normativa que regula el IBAN, la cual únicamente exige para el pago el número, sin que haya obligación de comprobar la titularidad, o incluso, permite que exista discrepancia entre el numero de IBAN y el titular, ya que lo único que vincula es el número no la titularidad de la cuenta.
Esta postura es la mantenida por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, Sentencia 87/2019 de 25 Mar. 2019, Rec. 15/2019:
- Cuando una orden de pago se ejecute de acuerdo con el identificador único, se considerará correctamente ejecutada en relación con el beneficiario especificado en dicho identificador.
- Si el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago es incorrecto, el proveedor no será responsable de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de la operación de pago.
No obstante, el proveedor de servicios de pago del ordenante hará esfuerzos razonables por recuperar los fondos de la operación de pago.
De haberse convenido así en el contrato marco, el proveedor podrá cobrar gastos al usuario del servicio de pago por la recuperación de los fondos.
- Cuando el usuario de servicios de pago facilitara información adicional a la requerida por su proveedor para la correcta ejecución de las órdenes de pago, el proveedor de servicios de pago únicamente será responsable, a los efectos de su correcta realización, de la ejecución de operaciones de pago conformes con el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago.
En nuestro caso, de conformidad con el citado precepto, convenimos que la orden de pago se ejecutó de acuerdo con el identificador único (IBAN)
En apoyo de dicha postura la Audiencia cita al Banco de España:
Esta tesis viene reforzada por la Memoria de Reclamaciones del Banco de España de 2016, en cuya página 250 refiere, a propósito del artículo 44 LSP , que
«en el Expediente NUM002 no se apreció mala práctica bancaria por el abono de una transferencia por la Agencia Tributaria que se abonó en la cuenta correspondiente al identificador único que el ordenante había indicado, aunque el beneficiario de aquélla no se correspondiera con el titular de la cuenta«.
Y finaliza:
Sobre la base de esta normativa y la interpretación que de ella se efectúa en la Memoria, convenimos que ninguna responsabilidad puede achacarse a la entidad demandada, debiendo, por lo tanto, perecer el recurso de apelación.
No estoy de acuerdo con dicho criterio, pero existe, el pagador pagó en el IBAN que se le facilitó, fuera erróneo o no.
3. Qué hacer en caso de haber pagado a quien no se debía o no haber cobrado porque cobró el pirata.
Ademas de denunciar, lo lógico es contratar asesoramiento jurídico con experiencia en estos casos, no quiero recordar los compañeros que me llaman y a la pregunta de que si han denunciado, me contestan, pues no se me había ocurrido.
Es fundamental estar bien asesorado jurídicamente, tanto para cobrar como para no pagar dos veces.
Lo segundo, habrá que hacer prueba sobre la diligencia del pagador, la cual solo se puede demostrar mediante periciales que acrediten el cumplimiento de conductas responsables en internet. Esta prueba puede parecer no necesaria, pero existen resoluciones judiciales donde se ha acreditado que el pirata había actuado en la cuenta del pagador o del cobrador, y aplicando la falta de diligencia ha decantado la balanza a favor de un parte u otra.
Si el perito dice que tenía un virus, que no tenía actualizado el anti virus, o que había tenido avisos de usos por terceros o no los tenía activados, hace que sea responsabilidad mía lo que haya pasado.
En definitiva, buen asesoramiento, una buena pericia y un letrado con experiencia en este tipo de situaciones.
Me despido poniéndome a vuestra disposición por si queréis que os defienda en este tipo de delitos, o si quereis consultarme vuestro caso, os dejo mi teléfono 915672820 y mi correo info@ariserver.net
Fdo. David García Montoliu.
