CASO REAL:
Nuestro cliente nos consulta por su nómina elevada y si tiene derecho a la segunda oportunidad. Tiene miedos lógicos por los efectos que tendrá la tramitación de la segunda oportunidad.
Tuvo un fracaso económico y ahora a vuelto a trabajar, tiene un nómina elevada (más de 1.800,00€ mensuales por catorce pagas) que les está siendo embargada.
Además, no le gustaría que en su empresa se enterarán de que ha pedido el concurso, ya que piensa que le dará mala imagen con compañeros y jefes.
La solución a su caso es la siguiente:
1. Derecho a la segunda oportunidad y nómina elevada.
Debemos de partir de la Ley Concursal en su redacción del 2022, que configura la segunda oportunidad como un derecho de toda persona, es decir, no es un favor, un beneficio u otra cosa, es un derecho al que tiene acceso todas las personas, incluidas las que tenga nóminas elevadas.
Como dijo una magistrada en un congreso que asistí recientemente, «los jueces de lo mercantil no estamos para comprobar si gana mucho o poco el concursado, si se fue de viaje o hizo inversiones poco razonables, estamos para comprobar que se cumplen los requisitos legales, y si un acreedor con fundamento nos pide comprobar algún extremo, únicamente en ese comprobarlo».
La segunda oportunidad ha pasado de ser un beneficio A SER UN DERECHO PARA TODAS LAS PERSONAS CON INDEPENDENCIA DE SU NÓMINA.
2. Tramitación sencilla de la segunda oportunidad: justificar el coste de realización de la parte embargable de la nómina.
La premisa de la cual debemos partir es sencilla, la nómina se seguirá cobrando si o si, salvo que se pierda el trabajo.
Es decir, que el concurso antes de iniciarse, durante su tramitación y una vez finalizado tendrá la fuente de ingresos de la nómina, lo que lleva al absurdo de que algunos jueces entiendan que hay bienes que liquidar y por tanto debe abrirse un concurso normal o con masa.
Esa idea ha sido desechada por muchos magistrados, entre ellos el magistrado Sr. Fernández Seijo, que en un ejemplo muy ilustrativo hablaba del mito de Sísifo, que habla del gigante subiendo una piedra a la cima que al llegar cae por el otro lado, es decir, que habla de que es absurdo pensar en un concurso eterno, donde cada mes se apertura con el cobro de la nómina y se cierra a continuación.
La nómina es imposible de liquidar dentro del concurso, ya que cada mes se cobrará y estaríamos ante un concurso eterno, que no ha querido y ha castigado expresamente nuestro legislador.
El fundamente de exclusión de las nóminas esta en el artículo 37. bis.c) de la Ley Concursal que dice lo siguiente:
Artículo 37 bis. Concurso sin masa.
Se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:
a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
El cálculo del coste es sencillo, si los primeros 1.124,00€ del salario mínimo no son embargables por que lo obliga la ley y no cuentan, y los siguientes 1.124,00€ únicamente es embargable el 30% y con ellos deberemos pagar a la administración concursal, es un situación totalmente inviable, dado que el coste de la administración concursal superará ese 30%.
Pero más absurdo es todavía, es que si llegaremos a pagar al administrador, el resto de acreedores cobrarían bajo la regla de la prorrata (repartir según tu parte de deuda) y estaría pagando cantidades cuyo coste de transferencia bancaria sería superior al pago realizado.
Es absurdo poner pegas a la segunda oportunidad con nómina elevada, ya que los costes de la administración concursal y del pago a los acreedores es superior a la parte embargable de la nomina.
Y si lo anterior no tiene sentido, si pensamos que con dicha medida el concursado no puede pagar el alquiler o pagar otros gastos esenciales, que le ocasionaran daños difícilmente reparables, estamos ante un autentico despropósito judicial.
3. Solución a la tramitación complicada de la segunda oportunidad: solicitar la liquidación.
Pese a todo lo expuesto en el punto anterior y bajo la idea del «como voy a darle la segunda oportunidad directamente si cobra 3.000€ todos los meses», algunos jueces de lo mercantil se empeñan en declarar el concurso y nombrar una administración concursal.
Si nos toca un juez de ese tipo o estamos ya inmersos en un concurso con administrador, deberemos de forma inmediata pedir la liquidación del concurso.
Artículo 406. Apertura de la liquidación a solicitud del deudor.
El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento y el juez, dentro de los diez días siguientes a la solicitud, dictará auto abriendo la fase de liquidación.
Con esta sencilla petición, obligatoria para el Juez, limitaremos la duración del castigo del administrador, ya que limita la duración del concurso, obligaremos al administrador a que liquide, y acabaremos por la vía rápida con el absurdo de tener a un administrador liquidando cada mes nuestra nómina.
La petición de liquidación evita más dilaciones, y sobre todo, fuerza la finalización del proceso concursal ya que es obligatoria para el administrador concursal.
Espero que este artículo os haya ayudado, y me tenéis a vuestra disposición para dirigir vuestra salida de la insolvencia o para cualquier consulta que necesitéis.
Un abrazo y mucha suerte.
