El Tribunal Supremo en este pasado mes de enero dictó una Sentencia por la permite la defensa del fiador frente a los fondos buitres.
Esta Sentencia recoge los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y permite que esta sea la vía de defensa para los avalistas que están siendo ejecutados por los fondos buitres.
Cómo en artículos anteriores os dejamos el enlace que podáis leer la sentencia.
1. Supuesto enjuiciado.
El caso que trata el Tribunal Supremo es una hipoteca otorgada por Catalunya Bank, actualmente BBVA, a un hijo con garantía hipotecaria sobre un inmueble, y además de la hipoteca, consigue del hijo que los padres avalen personalmente la deuda garantizada con la hipoteca.
El abogado de los padres reclama la nulidad de la fianza, y presenta demanda en reclamación de dicha nulidad antes los Juzgados de Primera Instancia de Valencia, y le es desestimada la demanda.
Posteriormente se presenta Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, y nuevamente es desestimada la demanda.
Finalmente presenta Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo y nuevamente es desestimado el recurso.
La Sentencia parte de la curiosidad de que pese haber sido desestimada la demanda en todas las instancias, aclara y concreta el alcance del contrato de fianza y lo que puede hacer un consumidor para defenderse frente a dicho contrato.
2. Criterios del Tribunal Supremo.
2.1 Calificación del contrato de fianza como contrato independiente al préstamo.
En el supuesto que se enjuiciaba el contrato de fianza estaba inmerso en una escritura de préstamo hipotecario, y se discutía si la fianza prestada era algo independiente, o al ser un mismo documento, únicamente existía un pacta accesorio de fianza.
El Supremo tiene claro que son cosas distintas.
» Se confirma pues, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, el carácter diferenciado de una y otra obligación, de uno y otro contrato, el que da nacimiento a la obligación principal y el que constituye la obligación fideiusoria, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el caso del crédito hipotecario y el afianzamiento objeto de esta Litis.»
Por tanto, aunque sea un pacto escondido en una escritura, son contratos distintos el del préstamo y el de fianza.
2.2 Los afianzadores (en este caso los padres) pueden impugnar el contrato de préstamo por contener cláusulas abusivas si son consumidores.
Lo más importante de esta Sentencia y que recoge la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es que los fiadores pueden impugnar las cláusulas que determinan el importe de la deuda.
En un largo comentario sobre la doctrina del TJUE el Tribunal supremo concluye:
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a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE.
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b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada).
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c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.
Aunque pueda parecer extraño en el siglo XXI, muchos Tribunales y Audiencias, concluían que como el solicitante del préstamo era un profesional o empresa, los fiadores perdían la condición de consumidores y se les podía ejecutar como si fueran una mercantil más.
El Tribunal Supremo entiende finalmente, que si el padre es jubilado o empleado por cuenta ajena, y no ostenta cargo alguno en la mercantil o posee una participación relevante en la mercantil, su posición de fiador debe ser la de un consumidor.
2.3 Como pueden defenderse los fiadores de la entidad financiera.
El Tribunal Supremo admite que, en este caso los padres que son consumidores, puedan solicitar la declaración de determinadas cláusulas que contenga el préstamo.
Las cláusulas que son válidas para las empresas y empresarios, NO SON VALIDAS PARA EL FIADOR CONSUMIDOR.
T.S: «Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, «en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores».
¿Que consecuencia se obtienen de poder declarar nulas las cláusulas del préstamo? , que si el contrato tiene cláusulas nulas que impiden exigir su cumplimiento (vencimiento anticipado, etc.), el consumidor podrá lograr que no le sea reclamada la deuda por las vía ejecutivas, debiendo volver a iniciar la reclamación como cualquiera demandante, es decir, el fondo buitre debe iniciar nuevamente la reclamación pero por la vía ordinaria y no la prefieren.
El fondo buitre entre tener que volver a iniciar su reclamación nuevamente o llegar a un acuerdo con el consumidor, es claro que preferirá siempre lo segundo a lo primero.
El Tribunal Supremo lo expone en el seguiente razonamiento:
En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca).
3. Conclusión y siguientes consecuencias.
El Tribunal Supremo admitiendo que un fiador consumidor pueda oponerse a la ejecución alegando cláusulas abusivas del préstamo que afianzó, da un gran paso adelante, Y PERMITE QUE LOS CONSUMIDORES FIADORES SE DEFIENDAN FRENTE A LOS FONDOS BUITRES AL PODER OPONERSE POR CONTENER EL PRÉSTAMO CLÁUSULAS ABUSIVAS.
Es cierto que no ha declarado nula la fianza, pero al menos ha abierto la puerta para que se puedan defenderse los fiadores en las ejecuciones.
Cuestión distinta será, cuando la negativa a declarar nulo el contrato de fianza de un consumidor llegue al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esperemos que ese Tribunal de la razón a todos los que creemos que las fianzas de los préstamos (firme aquí que no pasará nada…), son nulas, ya que los fiadores no sabían a que se comprometían ni a que renunciaban.
Me llamo David García Montoliu, y como siempre os dejo mi teléfono 9157672820 y mi correo electrónico info@ariserver.net para quien me quiera realizar alguna consulta, o directamente quiera que asume su defensa ante un contrato de fianza, un abrazo a tod@s.
